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現(xiàn)在全球已經(jīng)進入AI人工智能時代，這是世界的第四次革命，之所以稱之為革命，是對世界的影響大。
這樣的科技革命是歷史發(fā)展的必然規(guī)律使然，跟隨人工智能時代，學(xué)界興起了人工智能法學(xué)研究熱潮，涉及的方面包括：人工智能生成的著作權(quán)歸屬、智能機器人是否具有人格權(quán)、涉人工智能犯罪刑事責(zé)任的研究有無必要 。
人工智能法學(xué)定義為：以人工智能的法律規(guī)制及其在各法律職業(yè)的應(yīng)用為研究對象，以“規(guī)則”和“技術(shù)”的取得為其研究目的新興交叉學(xué)科，為人工智能的科學(xué)研究、人才培養(yǎng)和社會服務(wù)奠定了基礎(chǔ)。“問題就是時代的口號”。人工智能雖然已經(jīng)給各行各業(yè)帶了便利和好處，但也存在著很多問題。需要法學(xué)理論研究工作者給予回復(fù)。
雖然已經(jīng)進入人工智能時代，但目前人工智能的發(fā)展仍然處于弱人工智能階段，當(dāng)前并不能夠制定出關(guān)于人工智能的完整的法律制度。人工智能立法有一個比較復(fù)雜的地方的地方就在于不用的場景和不同的功能立法的要求是不同的，但是立法的動作還是要提前走。人工智能的法律規(guī)制需要和具體的領(lǐng)域結(jié)合起來，在每一個細分領(lǐng)域里，存在著不同的規(guī)制方法、進路和手段。當(dāng)務(wù)之急是修改現(xiàn)有的法律，使得它能夠兼容大數(shù)據(jù)和人工智能技術(shù)在具體領(lǐng)域和場景中的應(yīng)用。
法律一般不對實踐中沒有定型的經(jīng)驗、社會中沒有成熟的關(guān)系進行調(diào)整。就人工智能發(fā)展的階段而言，一般認為存在著弱人工智能、強人工智能和超人工智能三個階段。目前人工智能的發(fā)展仍然處于弱人工智能階段，因此當(dāng)前并不能夠制定出關(guān)于人工智能的完整的法律制度。
人工智能的法律規(guī)制需要和具體的領(lǐng)域結(jié)合起來，在每一個細分領(lǐng)域里，存在著不同的規(guī)制方法、進路和手段。電子商務(wù)將互聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)運用于商業(yè)領(lǐng)域，政府監(jiān)管的重要目的在于促進競爭和反壟斷，保護消費者權(quán)利，維護市場秩序。人工智能廣泛運用于醫(yī)療領(lǐng)域，相關(guān)數(shù)據(jù)往往屬于個人敏感數(shù)據(jù)，政府在設(shè)計監(jiān)管模式的時候，必然采取高準(zhǔn)入、嚴許可的進路。
規(guī)制人工智能的立法進路
就人工智能的法律應(yīng)對而言，我國目前更多的是從產(chǎn)業(yè)政策促進、扶持和發(fā)展的角度對人工智能提供行政指導(dǎo)。2017年國務(wù)院發(fā)布的《新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃》突出地反映了這一思路。
在監(jiān)管層面上，目前對人工智能的法律規(guī)制在電子商務(wù)、數(shù)據(jù)安全和智能投顧領(lǐng)域的立法中已經(jīng)有個別條款分別涉及。《電子商務(wù)法》規(guī)定，電子商務(wù)經(jīng)營者根據(jù)消費者的興趣愛好、消費習(xí)慣等特征向其推銷商品或服務(wù)的搜索結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)同時向該消費者提供不針對其個人特征的選項，尊重和平等保護消費者合法權(quán)益。這是在法律層面對大數(shù)據(jù)算法殺熟的回應(yīng)。此外，《電子商務(wù)法》第40條規(guī)定，對于競價排名的商品或服務(wù)，應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明“競價”。
規(guī)章層級的《數(shù)據(jù)安全管理辦法》(征求意見稿)也對算法進行了相應(yīng)的規(guī)制。《辦法》規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)運營者利用大數(shù)據(jù)和人工智能等技術(shù)，通過算法自動合成的新聞信息、博文、帖子、評論等，應(yīng)當(dāng)以顯著方式表明‘合成’字樣。”對于算法推薦的規(guī)制，除了披露義務(wù)之外，規(guī)范信息流程、報備模型參數(shù)、違規(guī)行為懲處等長效機制都是法律制度設(shè)計需要考量的要素。
2018年3月28日，中國人民銀行、銀保監(jiān)會、證監(jiān)會、外匯局聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》(以下簡稱“指導(dǎo)意見”)。該指導(dǎo)意見對人工智能在金融領(lǐng)域的應(yīng)用進行了規(guī)制，從勝任性要求、投資者適當(dāng)性以及透明披露方面對智能投顧中的算法進行穿透式監(jiān)管。
《指導(dǎo)意見》明確，運用人工智能技術(shù)開展投資顧問業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)取得投資顧問資質(zhì)。除了要遵守一般性規(guī)定外，還應(yīng)當(dāng)向金融監(jiān)督管理部門報備人工智能模型的主要參數(shù)以及資產(chǎn)配置的主要邏輯，為投資者單獨設(shè)立智能管理賬戶，充分提示人工智能算法的固有缺陷和使用風(fēng)險，明晰交易流程，強化留痕管理，嚴格監(jiān)控智能管理賬戶的交易頭寸、風(fēng)險限額、交易種類、價格權(quán)限等。
《指導(dǎo)意見》強調(diào)，因算法同質(zhì)化、編程設(shè)計錯誤、對數(shù)據(jù)利用深度不夠等人工智能算法模型缺陷或者系統(tǒng)異常，導(dǎo)致羊群效應(yīng)、影響金融市場穩(wěn)定運行的，金融機構(gòu)應(yīng)當(dāng)強制調(diào)整或者終止智能投顧業(yè)務(wù)。
在監(jiān)管手段上，金融監(jiān)管部門對智能投顧的法律規(guī)制采取了組合拳的方式。智能投資顧問是投資咨詢機構(gòu)業(yè)務(wù)的延伸，投資咨詢機構(gòu)應(yīng)當(dāng)被識別為受托人，承擔(dān)信義義務(wù)和合規(guī)義務(wù)。
在監(jiān)管方式上，金融監(jiān)管部門運用監(jiān)管科技應(yīng)對金融科技的興起。金融機構(gòu)在利用智能投顧開展資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的時候，必須要獲得行政許可、獲得資質(zhì);報備模型參數(shù)、實現(xiàn)算法透明和算法可解釋性;制定預(yù)案、適時人工干預(yù)。
人工智能的司法規(guī)制
這里在討論人工智能規(guī)制的時候，將不去區(qū)分人工智能和算法之間的區(qū)別，將它們作為同一概念處理。美國聯(lián)邦法院和州法院在判例中或者將算法定性成商業(yè)秘密，或者在關(guān)于搜索引擎算法的判決中，將它看成是言論，在學(xué)者中激起了廣泛的爭論。
算法作為言論
2003年的Search King v. Google- Tech.，Inc.案中，俄克拉荷瑪州法院認為，網(wǎng)頁排名是一種意見，搜索引擎根據(jù)算法生成的結(jié)果是它的言論。四年之后，Longdon v. Google案中，聯(lián)邦地區(qū)法院也支持了算法是言論的主張。
就搜索引擎算法是否是言論，在理論上仍然有激烈的反對意見。更進一步的問題在于，即使司法對此已經(jīng)給出了正面的回答，這一定性是否推廣到所有領(lǐng)域的算法仍然是懸而未決的問題。
算法作為商業(yè)秘密
在美國刑事訴訟領(lǐng)域，算法廣泛運用于預(yù)測個體是否會重新犯罪，以及是否到庭，從而影響定罪、量刑以及保釋。這種做法，在算法的準(zhǔn)確性、算法考慮不相關(guān)的社會因素以及算法的正當(dāng)程序三個方面引發(fā)了普遍的質(zhì)疑。
在State v. Loomis，881 N. W. 2d 749一案中，魯米斯因駕車槍擊案而遭受刑事指控。威斯康星州法院在量刑的時候基于COMPAS的評估判處魯米斯六年監(jiān)禁外加五年監(jiān)外執(zhí)行。魯米斯以侵犯了他的正當(dāng)程序權(quán)利和平等保護權(quán)為由提起上訴。威斯康星州最高法院認為，性別作為參數(shù)進入算法，其目的是為了算法準(zhǔn)確性而非為了歧視，因此沒有侵犯被告的平等權(quán)。其次，COMPAS所分析的數(shù)據(jù)依賴于公開的刑事犯罪記錄和被告提供的數(shù)據(jù)。最后，由于評估結(jié)論并非法院量刑的唯一依據(jù)，法院所要求的個別化對待的權(quán)利得到了保障。
在算法公平和商業(yè)秘密之間，法院在這個案件中站在了商業(yè)秘密一邊。這一司法立場有助于促進技術(shù)創(chuàng)新和人工智能產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。但算法公平性的問題仍然懸而未決。
當(dāng)認為算法會帶來歧視性的結(jié)果的時候，根本原因在于作為算法基礎(chǔ)的數(shù)據(jù)中隱含著民族、種族和性別的偏見。Anupam Chander認為有效的補救措施應(yīng)當(dāng)是，設(shè)計算法的時候必須考慮到現(xiàn)有數(shù)據(jù)中潛藏著的歧視。Danielle Keats Citron和Frank Pasquale主張，監(jiān)管者應(yīng)當(dāng)可以檢測系統(tǒng)以確保其公平性和正確性，個人有權(quán)要求糾正對他們進行錯誤分類而帶來不利影響的機器決策。
人工智能的源頭規(guī)制
歐盟《一般數(shù)據(jù)保護條例》通過訪問權(quán)、修改權(quán)、刪除權(quán)、可攜帶權(quán)等具體權(quán)利的規(guī)定確立了個人數(shù)據(jù)決定權(quán)。除了可攜帶權(quán)有利于在人工智能企業(yè)之間形成競爭、促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展之外，其他的權(quán)利都對人工智能的發(fā)展構(gòu)成了直接的限制。
《條例》更賦予數(shù)據(jù)主體以免于自動化決策的權(quán)利。《條例》21條明確規(guī)定:“數(shù)據(jù)主體有權(quán)根據(jù)其特殊情況，在個人數(shù)據(jù)被處理的過程中行使反對數(shù)據(jù)畫像的權(quán)利。”第22條進一步明確，如果某種包括數(shù)據(jù)畫像在內(nèi)自動化決策會對數(shù)據(jù)主體產(chǎn)生法律效力或者造成類似的重大影響，數(shù)據(jù)主體有權(quán)不受上述決策的限制。
根據(jù)第29條工作組指引，在下述情形中，不得使用自動化決策。比如解除合同；對法律所提供的某一具體的社會福利的獲取或喪失；嬰幼兒補貼或住房補貼；拒絕入境某個國家或者是否認公民身份。上述情形具有的共同特點就是自動化決策已經(jīng)影響到行政相對人的權(quán)利義務(wù)。
除了第21條的規(guī)定之外，《條例》“序言”第71條規(guī)定，數(shù)據(jù)主體應(yīng)免于受制于自動化處理手段對其個人進行精準(zhǔn)評價，以及對其產(chǎn)生法律效果或重要影響的情況。任何情況下，這些數(shù)據(jù)處理應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)?shù)谋Ｗo措施，包括獲得認為干預(yù)的權(quán)利、表達觀點的權(quán)利、評估后達成決定的解釋權(quán)以及獲得救濟的權(quán)利。
《條例》區(qū)分一般數(shù)據(jù)和敏感數(shù)據(jù)，對后者進行更為嚴格的保護。第9條明確，除非各成員國立法授權(quán)，辨識種族或民族出身、政治觀點、宗教或哲學(xué)信仰、工會成員的個人數(shù)據(jù)以及以識別自然人為目的的基因數(shù)據(jù)、生物特征數(shù)據(jù)、健康數(shù)據(jù)、自然人的性生活或性取向的數(shù)據(jù)的處理應(yīng)當(dāng)禁止。
《條例》所確立的數(shù)據(jù)最小化原則對人工智能行業(yè)的發(fā)展有直接的影響。企業(yè)必須闡明它們?yōu)槭裁葱枰占吞幚頂?shù)據(jù)，以及它們進行數(shù)據(jù)處理獲得了什么成果。對數(shù)據(jù)的監(jiān)管實際上從源頭影響到人工智能行業(yè)的發(fā)展。
需要修改現(xiàn)有法律
人工智能技術(shù)的發(fā)展為法律規(guī)制提出了現(xiàn)實要求，而法律領(lǐng)域也越來越深刻地受到人工智能的影響。
《一般數(shù)據(jù)保護條例》的默認隱私原則展示了大數(shù)據(jù)時代人工智能技術(shù)對于立法行為的本質(zhì)性改變，我們可以將法律所追求的價值和原則嵌入式地植入產(chǎn)品中。法律規(guī)制體系也將從對事物的規(guī)制轉(zhuǎn)變成對代碼的規(guī)制。
就司法而言，通過智慧司法提升司法效率，促進司法公平。最近增設(shè)互聯(lián)網(wǎng)法院更是將其意蘊拓展到了網(wǎng)絡(luò)治理主權(quán)的層面。就司法領(lǐng)域的人工智能而言，如何以平等原則和正當(dāng)程序回應(yīng)算法歧視和算法黑箱將是司法人工智能領(lǐng)域的持久性話題。
在執(zhí)法領(lǐng)域，因為自動化決策的普及，將會出現(xiàn)法律的自動執(zhí)行。2018年，深圳就普通高校畢業(yè)生落戶深圳實現(xiàn)秒批(無人干預(yù)自動審批)。大量行政法上的程序權(quán)力被自動化決策所架空，這需要加強自動化決策方面的行政立法，以實現(xiàn)人工智能的運用和公民權(quán)利保護的平衡。
總的來說，并不存在關(guān)于人工智能的一般化的法律規(guī)制。相關(guān)的法律規(guī)制應(yīng)當(dāng)是和具體場景結(jié)合起來的，存在立法、司法和技術(shù)的三種形式。
通過以上法律規(guī)范的分析，初步勾勒出我國對人工智能進行法律規(guī)制的路徑。總體來說，人工智能時代+的特點并沒有能夠很好地反映到立法中。當(dāng)務(wù)之急是修改現(xiàn)有的法律，使得它能夠兼容大數(shù)據(jù)和人工智能技術(shù)在具體領(lǐng)域和場景中的應(yīng)用。《證券法》第171條《證券投資顧問業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》第12條規(guī)定，證券投資咨詢機構(gòu)不得代理委托人做出投資決策。因此，智能投顧和禁止證券投資咨詢?nèi)珯?quán)委托的規(guī)定存在沖突。《民事訴訟法》也需要進行修訂或出臺互聯(lián)網(wǎng)管轄方面的司法解釋，使得互聯(lián)網(wǎng)法院的管轄、審理、送達等具體運作的環(huán)節(jié)上能夠?qū)崿F(xiàn)網(wǎng)上受理，網(wǎng)上審理，網(wǎng)上執(zhí)行的目標(biāo)。《道路交通安全法》需要進行相應(yīng)的調(diào)整，以兼容現(xiàn)有的無人駕駛技術(shù)。
歐盟的進路實際上抓住了人工智能的本質(zhì)。所有的人工智能都是建立在算法和算力的基礎(chǔ)上的。當(dāng)對數(shù)據(jù)進行嚴格保護的時候，其實就在源頭對人工智能進行了規(guī)制。
人工智能技術(shù)的發(fā)展為法律規(guī)制提出了現(xiàn)實要求，而法律領(lǐng)域也越來越深刻地受到人工智能的影響。在美國刑事訴訟領(lǐng)域，算法廣泛運用于預(yù)測個體是否會重新犯罪，以及是否到庭，從而影響定罪、量刑以及保釋。
所以在目前人工智能還在發(fā)展的初期中，現(xiàn)在并不存在關(guān)于人工智能的一般化的法律規(guī)制。相關(guān)的法律規(guī)制應(yīng)需要具體場景結(jié)合起來，存在立法、司法和技術(shù)的三種形式。而新的立法也要從這三個方面進行下手。
未來，隨著人工智能技術(shù)的不斷完善和發(fā)展，其對應(yīng)的AI法律規(guī)則也會不斷完善。
